ADVOCATUUR // Hof van Discipline laat zowel kat als hond los op onwillige advocaat .
Advocaten zijn verplicht te voldoen aan het jaarlijks verzoek van de deken om financiële kengetallen te verstrekken. De deken kan medewerking zowel tuchtrechtelijk als bestuursrechtelijk afdwingen, stelt het Hof van discipline. Daarmee komt de bestuurlijke dwangsom bij het preventief toezicht nadrukkelijk in beeld.
Met de uitspraak van het hof op 15 november komt een voorlopig eind aan een lange discussie over het verplicht verstrekken van financiële gegevens door kantoren. De dekens vragen in hun rol als toezichthouder sinds enkele jaren kengetallen op. Die worden vervolgens (geautomatiseerd) beoordeeld door de unit Financieel Toezicht Advocatuur (unit FTA) van de NOvA. Doel is om op die manier afwijkende patronen te ontdekken en in een vroeg stadium te zien of een kantoor mogelijk financiële problemen heeft. De gedachte daarachter is dat advocaten(kantoren) met een zwakke financiële positie eerder risico’s lopen op het gebied van continuïteit, integriteit en kwaliteit.
Tegen de maatregel heerst het nodige verzet. Een Amsterdams kantoor weigerde de gegevens te verstrekken, hetgeen – bij wijze van proefproces – leidde tot een dekenbezwaar bij de Raad van Discipline. Die oordeelde eerder dit jaar dat het kantoor wel gehoor moet geven aan de vraag van de deken, maar dat in dit geval de weigering desondanks niet tuchtrechtelijk verwijtbaar is. Een cryptische uitspraak, mogelijk ingegeven door het feit dat het kantoor het verzoek van de deken niet botweg weigerde. Het kantoor had de deken namelijk wel laten weten financieel gezond te zijn en hem uitgenodigd de jaarcijfers te komen inzien.
DEKENAPPEL
Aangezien de raad vlees noch vis had geserveerd, gingen beide partijen tegen de uitspraak in beroep. Ook algemeen deken Frans Knüppe voegde zich in de zaak. Hij wilde duidelijkheid over een principiële vraag: vindt de collectieve verplichting voor advocaten om financiële kengetallen te verstrekken haar grondslag in de Advocatenwet of in de Algemene wet bestuursrecht? ‘De uitspraak van de tuchtrechter geeft ruimte voor interpretatie. Dat is in het belang van de rechtsontwikkeling van het toezicht op de advocatuur en het vertrouwen in de advocatuur als geheel, niet wenselijk,’ lichtte hij zijn dekenappel toe.
‘De wetgever heeft bij de invoering van de Wpta een duidelijker scheiding tussen het bestuursrecht en tuchtrecht aangebracht, maar uitdrukkelijk de tuchtrechtelijke route opengehouden.’
Het hof oordeelt, net zoals de Raad van Discipline, dat de deken bevoegd is als bestuursorgaan financiële kengetallen van advocatenkantoren op te vragen. Volgens het hof voldoet de vraag van de deken aan de uitgangspunten van de Wpta (Wet positie en toezicht advocatuur), omdat inzicht wordt verkregen in de financiële positie en daaraan verbonden (potentiële) risico’s voor kantoren en hun cliënten. De deken heeft voldoende gemotiveerd onderbouwd dat voor effectief preventief toezicht benodigd is dat vroegtijdig voldoende financiële informatie wordt verzameld, stelt het hof. Anders dan de raad oordeelt het hof vervolgens dat de weigering van de Amsterdamse advocaten om mee te werken aan de kengetallenuitvraag wel tuchtrechtelijk verwijtbaar is.
Het hof stelt ook dat de deken zijn toezichthoudende (bestuursrechtelijke) taken zowel via de bestuursrechtelijke als de tuchtrechtelijke weg kan handhaven. ‘De wetgever heeft bij de invoering van de Wpta een duidelijker scheiding tussen het bestuursrecht en tuchtrecht aangebracht, maar uitdrukkelijk de tuchtrechtelijke route opengehouden.’
ONDOENLIJK
De Amsterdamse deken Evert Jan Henrichs toont zich tevreden met de uitspraak van het hof. Logisch, want zijn dekenbezwaar is alsnog gegrond verklaard. ‘De Raad van Discipline gaf ons voor 95 procent gelijk, maar nam in de uitspraak net voor het einde een andere afslag. Dat vonden we echt een ongewenste uitkomst. Dat zou betekenen dat ik dit toezicht moet uitvoeren door zo nodig negenhonderd kantoren te bezoeken om daar jaarrekeningen in te zien. Dat is ondoenlijk. Het idee achter de uitvraag van kengetallen is dat de kengetallen uniform en digitaal worden aangeleverd en dat de eerste analyse dan geautomatiseerd kan plaatsvinden.’
Evert Jan Henrichs
Met de goedkeuring van het hof is de belemmering tegen deze methode weggenomen, constateert Henrichs. ‘Het hof zegt uitdrukkelijk dat we dit mogen doen, preventief, zonder dat sprake is van een concrete aanwijzing of verdenking dat iemand een misstap heeft begaan. Dit past in de Wpta van 2015, waarin het preventief toezicht als uitgangspunt is genomen.’
Tijdens de behandeling van de zaak door het hof kwam een fundamenteel verschil in zienswijze aan het licht tussen de lokale dekens en de algemeen deken. Hoewel beide partijen het opvragen van kengetallen – met een lelijk woord ‘de uitvraag’ – omarmen, blijken ze tegenover elkaar te staan waar het de handhaving betreft.
De Amsterdamse deken stelde dat hij het recht heeft financiële kengetallen op te vragen op grond van de Advocatenwet (artikel 35 lid 4 en artikel 45a lid 1), de Algemene wet bestuursrecht (artikelen 5:16 en 5:20) én gedragsregel 29. Een advocaat die medewerking weigert, kan dan een tuchtklacht aan zijn broek krijgen. Maar sommige kwesties kan de deken ook bestuursrechtelijk aanpakken door een last onder dwangsom op te leggen. Dan heeft hij als het ware twee wegen om zijn doel te bereiken. Een tweewegenleer dus, die de lokale dekens de komende jaren verder denken te ontwikkelen.
BESTUURSRECHT
De algemeen deken volgde een andere lijn en hanteerde de stelling dat – zoals de wetgever het zou hebben bedoeld – de kwestie niet thuishoort in het tuchtrecht, maar in het bestuursrecht. Het tuchtrecht treedt in werking als een advocaat zich niet aan de wettelijke regels houdt. Preventief toezicht valt onder bestuursrechtelijke handhaving, aldus de algemeen deken. Sterker, omdat een wettelijke grondslag voor de uitvraag zou ontbreken, schendt de lokale deken grondrechten van advocaten met de uitvraag van financiële kengetallen.
Daarmee plaatste hij zich op dezelfde lijn als de beklaagde advocaten van het opstandige Amsterdamse kantoor. En daarbij komt: de lokale dekens hadden in 2020 voor het sanctioneren van de uitvraag sowieso niet de mogelijkheid die bestuursrechtelijke weg – de last onder dwangsom – te bewandelen. Artikel 5:20 Awb maakt dat pas sinds 1 juli 2021 mogelijk, aldus de algemeen deken, tijdens het proces bijgestaan door Stibbe-advocaat Tom Barkhuysen, tevens hoogleraar bestuurskunde.
Frans Knuppe Dirkzwager
Henrichs noemt het standpunt van de algemeen deken ‘opmerkelijk’. ‘Hij zei dat het niet via het tuchtrecht moest, maar via het bestuursrecht. Maar die mogelijkheid stond in 2020 niet open. Dus per saldo was het geen tweewegenleer, maar een nulwegenleer. Dat vonden we heel opmerkelijk, ook omdat we dat argument niet eerder hadden gehoord. Sterker nog, door het CvT, waar de algemeen deken deel van uitmaakt, werden we juist aangespoord om dit te doen.’
Het Hof van Discipline koos in zijn beslissing de zijde van Henrichs. In de uitspraak staat letterlijk: ‘Het hof verwerpt in dit verband ook het standpunt van de landelijk deken dat de uitvraag kan worden aangemerkt als een “meer dan een beperkte inbreuk” op grondrechten die maakt dat voor de uitvraag een speciale wettelijke grondslag nodig zou zijn.’ Daarnaast schrijft het hof letterlijk de algemeen deken niet te kunnen volgen in diens betoog dat de tuchtrechter niet zou kunnen oordelen over de toelaatbaarheid van het preventieve toezicht door de lokale deken.
TWEEWEGENLEER
Met de uitspraak van het hof is de kwestie nog niet afgedaan. Het dekenberaad wil serieus werk gaan maken van de tweewegenleer, zegt de Gelderse deken Maaike Bomers. Zij is binnen het dekenberaad portefeuillehouder bestuursrecht en stond Henrichs bij in de beide tuchtzaken bij de raad en het hof. ‘We beginnen daar komend jaar mee en gaan dat fasegewijs invoeren. Allereerst bij enkele verplichtingen die voortvloeien uit de Wwft en vervolgens bij het geen gehoor geven aan de collectieve uitvraag van gegevens. Dat gaan we met een pilot bestuursrechtelijk oppakken, dus daar hoeven we de tuchtrechter niet mee lastig te vallen.’
Bestuursrecht met dwangsommen en boetes is alleen maar geschikt voor zwart-witgevallen.
Grappig genoeg lijken de lokale dekens zich daarmee weer te voegen bij de opvattingen van de algemeen deken, in deze kwestie immers ook aanhanger van het bestuursrecht. Zowel Henrichs als Bomers haast zich om dat beeld te nuanceren.
‘We houden wel degelijk de mogelijkheid open om naar de tuchtrechter te gaan, bijvoorbeeld als er meer aan de hand is met een advocaat. In zo’n geval kan het beter zijn alles bij elkaar te pakken en de zaak voor te leggen aan de tuchtrechter,’ zegt Bomers.
Henrichs: ‘Bestuursrecht met dwangsommen en boetes is alleen maar geschikt voor zwart-witgevallen. Als een advocaat niet voldoende opleidingspunten heeft gehaald of als de regels over de derdengeldenrekening niet worden nageleefd. Maar vaak gaat een zaak gepaard met andere kwesties en gaan er meer dingen fout binnen een kantoor. Zodra je in een grijs gebied komt, is en blijft de tuchtrechter echt de aangewezen weg. Er zijn en blijven dus twee wegen.’
NOvA: eerst bestuursrechtelijk spoor volgen
De algemeen deken heeft het dekenappel ingezet omdat hij het van belang vindt dat de dekens zich het Awb-instrumentarium meer eigen maken, stelt de NOvA.
‘Het uitvragen van gegevens, in dit geval kengetallen, vraagt om aanwending van de Awb-bevoegdheden waarbij het van belang is dat de toezichthouder zelf zich ook toetsbaar opstelt. Vragen als proportionaliteit en evenredigheid bij het toepassen van Awb-bevoegdheden horen bij professioneel toezicht, inclusief zo nodig een toetsing door de bestuursrechter over de geoorloofdheid van de ingezette bevoegdheden.’
Volgens de NOvA dient een advocaat die onder toezicht staat een weg naar de bestuursrechter te hebben die toetst aan de hand van beginselen als proportionaliteit, evenredigheid en détournement de pouvoir. ‘Pas als uit het bestuursrechtelijk oordeel blijkt dat de inzet geoorloofd is en de advocaat werkt niet mee, zouden er maatregelen aan de orde mogen komen zoals het in twijfel trekken van de integriteit. Dat is niet het geval als (meteen) het tuchtrechtelijke spoor wordt gekozen. Het bestuursrechtelijk spoor is daarvoor wel geschikt en heeft daarmee ook veel ervaring, juist als het gaat om discussies over het al dan niet meewerken aan verzoeken van de toezichthouders.’
De NOvA benadrukt tegelijkertijd het belang van het tuchtrecht, onder regie van de beroepsgroep zelf. ‘Er is hard gestreden voor het onafhankelijk van de Staat organiseren van het toezicht. Voor het draagvlak in de samenleving is het belangrijk dat het toezicht voldoet aan de vereisten van onafhankelijkheid, transparantie, uniformiteit en effectiviteit. Daarnaast is van belang dat binnen de beroepsgroep zelf draagvlak bestaat voor de wijze waarop het toezicht wordt uitgeoefend. De inzet van de deken in de proefprocedure was om daar aandacht voor te vragen.’
Bron : AdvocatenBlas.NL
https://www.advocatenblad.nl/2021/12/23/hof-laat-zowel-kat-als-hond-los-op-onwillige-advocaat/