De betekenis van het 16e Protocol voor de cassatierechtspraak
De onderstaande betekenis van het 16e Protocol voor de cassatierechtspraak is vervat in de conclusie van de AG onder punt 7 en te lezen op
ECLI:NL:PHR:2019:951
..................................................................................................................................................................................................................................
Met de inwerkingtreding van het 16e Protocol heeft de Hoge Raad een nieuw instrument in handen om vragen voor te leggen aan een internationaal gerecht. Een vergelijking met de prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie dringt zich daarbij al snel op.13 Dit Luxemburgse Hof kan bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak doen over de uitlegging van EU-verdragsbepalingen en over de geldigheid en de uitlegging van de door de instellingen van de Unie verrichte handelingen.14 Er bestaan echter een aantal verschillen tussen de Luxemburgse en de nieuwe Straatsburgse procedure. Zo is een gerecht, als het gaat om EU-recht, in voorkomende gevallen verplicht een vraag te stellen aan het Hof van Justitie, terwijl het 16e Protocol niet een dergelijke verplichting kent. Ook is de uitleg die het Hof van Justitie geeft aan EU-recht bindend, terwijl de nationale rechter een prejudicieel advies van het EHRM in beginsel naast zich neer kan leggen. De toekomst zal uitwijzen of dit laatste punt vooral een theoretisch onderscheid betreft. De nationale rechter is immers zelf overgegaan tot het stellen van de vragen, terwijl voor de verdachte bij afwijking van het advies nog steeds de weg naar Straatsburg openstaat.
Een adviesvraag aan het EHRM moet gaan over principiële vragen inzake de uitlegging of toepassing van de rechten en vrijheden die zijn omschreven in het Verdrag of de protocollen daarbij.16 Het verzoek moet daarbij betrekking hebben op de zaak die bij het gerecht aanhangig is.17 Een algemene adviesvraag over de uitleg of toepassing van het EVRM zal niet in behandeling worden genomen. In de zogeheten guidelines over de implementatie van het 16e Protocol wordt als voorbeeld van een voor advies geschikte zaak genoemd, een zaak die ‘raises a novel point of Convention law, or that the facts of the case do not seem to lend themselves to a straightforward application of the Court’s case-law, or that there appears to be an inconsistency in the case-law’.18 Kennelijk voldeed hieraan een zaak van de Franse Cour de cassation, waarin voor het eerst een ‘advisory opinion’ werd gegeven. Daarin stond de vraag centraal of de weigering om in het bevolkingsregister het biologisch kind van een draagmoeder als kind van de wensmoeder te registeren strijdig is met art. 8 EVRM.19 Daarnaast wijs ik op een conclusie van mijn fiscale ambtgenoot IJzerman, waarin hij aan de Hoge Raad voorstelt om indien het 16e Protocol is geratificeerd prejudicieel advies te vragen inzake de toepassing van de fiscale inkeerregeling. Kort gezegd speelde de vraag of art. 7 EVRM eraan in de weg stond om een latere, voor de betrokkene minder gunstige inkeerregeling toe te passen. De Hoge Raad kwam aan het betreffende adviesverzoek echter niet toe, naar valt aan te nemen omdat het protocol nog niet in werking was getreden voor Nederland.
Binnen de voornoemde kaders kunnen vragen aan het EHRM worden voorgelegd. Nu er geen verplichting bestaat voor de rechter om het EHRM te vragen een ‘advisory opinion’ te geven, kunnen ook andere factoren worden betrokken bij de afweging om zich al dan niet tot Straatsburg te wenden. Eén van de factoren ziet op de tijd die gemoeid gaat met de betreffende procedure. Zo was de te verwachten duur van de adviesprocedure een reden voor mijn (civiele) ambtgenoten Langemeijer en Wissink om in de Urgenda-procedure de Hoge Raad niet te verzoeken een ‘advisory opinion’ te vragen.21 Het is geen geheim dat de werklast van het EHRM hoog is. Procedures nemen jaren in beslag. Hoewel met het 16e Protocol onder meer beoogd wordt de werklast te verlichten, zal op korte termijn de werklast alleen maar toenemen. De doorlooptijd van 24 weken van de hiervoor besproken Franse zaak geeft aan dat een adviesvraag relatief snel beantwoord kan worden, maar een standaard is daarmee niet gezet. Aan te nemen valt dat het Hof bij de eerste adviesvraag bijzondere voortvarendheid heeft betracht. Hoewel adviesvragen met prioriteit worden behandeld door het Hof,22 geeft de Luxemburgse prejudiciële procedure waarschijnlijk een realistischer beeld van de te verwachten doorlooptijden. Gemiddeld duurt de prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie 1,5 jaar.
Een ander aspect waarmee rekening gehouden moet worden is een mogelijke samenloop tussen het EU-recht en het EVRM.23 Die situatie kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de betreffende zaak ziet op fundamentele rechten van de Europese Unie én die van het EVRM. Als voorbeeld kan een zaak worden genoemd waarin de Hoge Raad verzocht werd prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie inzake een politieproject waarin de aandacht uitging naar voertuigen uit Midden en Oost-Europa. In cassatie werd aangevoerd dat dit project in strijd is met art. 21 lid 2 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (het non-discriminatiebeginsel). Een zelfde vraag laat zich voorstellen maar dan gericht aan het EHRM, geënt op art. 14 EVRM of het Twaalfde protocol bij dit verdrag.24 Hoe met een dergelijke samenloop omgegaan moet worden, laat zich hier niet in algemene zin beantwoorden. In theorie kunnen twee prejudiciële procedures worden ingezet die leiden tot verschillende uitkomsten.25 De wetgever heeft laten doorklinken dat het onwenselijk is dat er bij twee instanties tegelijkertijd om nadere uitleg wordt gevraagd. Maar zij sluit dit niet uit en het is primair aan de nationale rechter om te bepalen hoe in een specifieke casus moet worden omgegaan met deze vorm van samenloop.26 In ieder geval is duidelijk dat in voorkomende gevallen de verplichting bestaat om prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie te stellen. In aanmerking genomen dat het Hof van Justitie ten minste dezelfde bescherming biedt als het EVRM en binnen de werkingssfeer van het Unierecht het Luxemburgse Hof de aangewezen instantie is, komt het mij voor dat in dergelijke gevallen het beste enkel ingezet kan worden op een prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie.
Als in een schriftuur wordt verzocht om een prejudicieel advies, dan speelt de vraag in hoeverre de Hoge Raad gehouden is hierop inhoudelijk te reageren. Vereist een middel waarin een dergelijk verzoek is neergelegd steeds een gemotiveerde reactie, of kan een dergelijk middel in voorkomende gevallen ook afgedaan worden met een verkorte afdoening op grond van art. 80a of art. 81 RO? Een antwoord hierop kan gevonden worden in de zaak Baydar tegen Nederland.
Baydar was door het gerechtshof veroordeeld voor onder meer mensenhandel, zoals strafbaar gesteld in art. 197a Sr. De verdachte zou om redenen van financieel gewin het ongeoorloofde verblijf van Iraakse migranten in Nederland, Duitsland en Denemarken hebben gefaciliteerd. In cassatie werd aangevoerd dat geen sprake kon zijn van ‘verblijf’, nu dit verblijf slechts van korte duur en voorbijgaande aard was. Mijn ambtgenoot concludeerde dat de betreffende klacht afgedaan kon worden met een verkorte motivering als bedoeld in art. 81 lid 1 RO.28 In de schriiftelijke reactie van de verdediging op deze conclusie (de zogeheten Borgers-brief) werd de Hoge Raad verzocht om, indien hij de conclusie zou volgen, prejudiciële vragen voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie. De Hoge Raad zag hier kennelijk geen aanleiding toe en deed de betreffende klacht af op grond van art. 81 lid 1 RO. Bij het EHRM werd geklaagd dat die verkorte wijze van afdoening in strijd is met art. 6 lid 1 EVRM. Het EHRM overweegt dat de verplichting die uit art. 6 EVRM voortvloeit om een met redenen omklede beslissing te nemen, niet meebrengt dat op elke klacht gemotiveerd gerespondeerd moet worden.29 Die verplichting is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het EHRM accepteert dat een verkorte afdoening op de voet van art. 80a of 81 RO inhoudt dat de Hoge Raad van oordeel is dat een prejudiciële vraag niet tot een ander resultaat in de zaak zou kunnen leiden.30 De verkorte afdoening levert dan ook geen schending van art. 6 EVRM op, mits die beslissing niet arbitrair of anderszins kennelijk onredelijk is.
Er is geen aanleiding om aan te nemen dat het Hof in Straatsburg hier anders over denkt in het geval verzocht wordt om een prejudicieel advies. Dat geldt des te meer als in aanmerking genomen wordt dat er geen verplichting bestaat om het EHRM om advies te vragen. De enkele omstandigheid dat in een cassatiemiddel verzocht wordt om een adviesverzoek te doen bij het EHRM, staat aan de toepassing van art. 80a of 81 RO dan ook niet in de weg.
Bron : https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2019:951