Reactie vanuit EMLS op Rapport evaluatie civiele cassatie van de Nederlandse Orde van Advocaten want het recent verschenen rapport verdient op enkele onderdelen verdieping en verduidelijking.
Het recent verschenen rapport evaluatie civiele cassatie van de Nederlandse Orde van Advocaten verdient op enkele onderdelen verdieping en verduidelijking.
1. De door de Vereniging van Civiele Cassatieadvocaten uitgegeven lijst met (cassatie-)-advocaten komt niet overeen met het door de NOvA geduide lijst van 95 (geregistreerde) cassatieadvocaten. Voorts zal moeten worden afgewacht van welke cassatieadvocaten de inschrijving blijft gehandhaafd, gelet op de driejaarsperiode en de gestelde vliegureneis.
2. Wel te onderscheiden zijn de cassatiekantoren die reeds als zodanig werkzaam waren vóór 1 juli 2012, en die welke na 1 juli 2012 onder de nieuwe wet als zodanig zijn toegetreden. Vóór 1 juli 2012 waren er ongeveer 20 kantoren die min of meer op reguliere basis als cassatie-advocaat optraden. Na 1 juli 2012 is sprake van circa 20 nieuwkomers. Indien de weekoverzichten van de arresten van de civiele kamer van de Hoge Raad zoals geplaatst op www.rechtspraak.nl als toetsingskader worden genomen, valt nu al te constateren dat uit die groep nieuwkomers zeker niet alle nieuwkomers op dit moment aan die vliegureneis voldoen. Voor de bestaande (cassatie-)kantoren speelt dit probleem niet, zij het dat die vliegureneis deze kantoren ertoe heeft genoopt een cassatieprocedure op naam van twee of meer cassatieadvocaten te stellen, opdat ieder van hen individueel aan die vliegureneis kan voldoen.
3. Door en vanwege die kantoorvorming en kantooromvang kan dan ook niet worden gesproken van 95 (zelfstandige) cassatieadvocaten: de klant is afhankelijk van die 20 bestaande kantoren en deze 20 nieuwkomers.
4. Niet is getoetst de praktijk van die bestaande cassatiekantoren en die van deze nieuwkomers. Ten minste vijf van de bestaande cassatiekantoren (alwaar in totaal ongeveer 42 advocaten werkzaam zijn op de sectie cassatie) nemen geen zaken in die op toevoeging (moeten) worden behandeld. Onder de nieuwkomers zijn er naar onze inschatting 12 die geen toevoegingszaken (zullen) behandelen. Of te wel, voor toevoegingszaken zijn naar onze inschatting beschikbaar (ongeveer) 8 nieuwkomers en (ongeveer) 8 bestaande kantoren.
5. Merkwaardig is dat het rapport niet de ontwikkeling over 2015 laat zien van de cassatie-praktijk als zodanig: voor een derde jaar op rij is het aantal civiele cassatiezaken afgenomen. Het zakenoverzicht over 2015 laat (ongeveer) 388 gepubliceerde zaken zien. Daaronder bevinden zich 10 prejudiciële vragen, circa 9 fiscale zaken die door de civiele kamer zijn behandeld, en één cassatie in het belang der wet. Voorts zijn er te duiden een 8-tal zaken waarin betrokkene zelf beroep in cassatie heeft ingesteld, en dus vervolgens niet-ontvankelijk wordt verklaard; aan het onderliggende aspect dat betrokkene(-n) zelf geen cassatieadvocaat kon(-den) vinden wordt overigens geen kenbare aandacht besteed. Wij menen evenwel dat die kwestie (men heeft geen (cassatie-)advocaat kunnen vinden) serieuze aandacht verdient.
6. Die hierboven genoemde fiscale zaken betroffen één rechtsvraag, uitwaaierende over meerdere eisers, welke zaken aanhangig zijn gemaakt door een gespecialiseerde (fiscale) (cassatie-)advocaat. Deze zijn dus niet relevant te oordelen voor dit onderzoek.
7. Uitgaande van aldus 350 zaken die representatief zijn voor wat dan heet de civiele cassatiebalie moeten 152 zaken worden weggestreept, namelijk 126 zaken die op basis van art. 81 lid 1 RO zijn afgedaan, en 26 zaken die op basis van art. 80 a lid 1 RO zijn afgedaan. Een (nog steeds) zeer hoog percentage dus, zo lijkt het.
8. Echter niet getoetst zijn de cassatie-adviezen. De inhoud daarvan kan zijn dat (uitsluitend) op vakinhoudelijke gronden er negatief is geadviseerd, of dat de advocaat zelf het risico van een procedure die mogelijk wordt verloren niet wil aanvaarden. Net als elke andere advocaat mag een cassatieadvocaat immers zijn diensten weigeren. Wij menen dat de kwaliteit van die adviezen (ook) moet worden beoordeeld door een beoordelingscommissie. Er moet immers worden voorkomen dat de burger geen toegang tot de cassatieprocedure heeft of krijgt (uitsluitend) om de reden dat de ingeschakelde cassatieadvocaat zich te behoudend opstelt, of door gebrek aan vlieguren onvoldoende diepgang betracht en aldus mogelijk ten onrechte komt tot een negatief advies, welk negatief advies bij (nadere of verdere) bestudering van de zaak onjuist blijkt te zijn (geweest).
9. Terug naar de becijferingen hierboven. We kunnen aldus duiden zo`n 200 “echte” cassatiezaken waarbij de inschakeling van een cassatieadvocaat verplicht is. Het is hierbij een misvatting te menen dat alle ingeschreven cassatieadvocaten daarbij gelijkelijk zijn betrokken: veel zaken zijn nog steeds afkomstig van de kantoren die vóór 1 juli 2012 reeds werkzaam waren in de cassatiepraktijk.
10. Een tweede misverstand in het rapport is dat deze cassatieadvocaten eveneens betrokken zouden zijn bij het voeren van verweer in cassatie. In veel zaken wordt helemaal geen cassatieadvocaat gesteld. Daartoe geldt het navolgende.
a. Het verweer voeren in cassatie is niet verplicht; de Hoge Raad is immers gebonden aan het dossier zoals het er ligt, of te wel voor een nieuw debat over de feiten is in cassatie in beginsel geen plaats. Nieuwe feiten, al dan niet ondersteund door (nieuwe) producties zijn in cassatie niet toegelaten.
b. Ook de verweerder heeft recht op een cassatieadvies; de inhoud daarvan kan zijn dat om vakinhoudelijke redenen het voeren van verweer geen zin heeft, en dat het risico van een proces-kostenveroordeling niet moet worden genomen. Het advies kan ook inhouden dat het beroep in cassatie naar verwachting toch wel zal worden verworpen, zodat het geen zin heeft daartoe (hoge) kosten te maken; ook dan speelt hier het risico van proceskosten.
c. Indien de Hoge Raad de uitspraak van de feitenrechter vernietigt, herleeft de vorige procedure, zodat men dan opnieuw zijn kansen of verweermiddelen kan inschatten.
11. Bij de cassatieprocedure zijn dus - nog steeds, of: onverkort – een kleine groep cassatie-advocaten betrokken. Er is wel ruimte voor nieuwkomers, maar zowel de vliegureneis als het risico van afdoening op basis van art. 80 a lid 1 RO nopen tot (extra) behoedzaamheid.
12. Geconstateerd moet worden dat de uitval op het gebied van de toevoegingszaken heel groot is, met name op het gebied van het personen- en familierecht, maar ook op de andere rechtsgebieden. Twee mogelijke verklaringen: er zijn maar weinig cassatieadvocaten of kantoren die bereid zijn nog toevoegingszaken te doen, en – mede door de invoering van art. 80 a lid 1 RO – worden er geen risico`s meer genomen. Er is overigens wel cijfermateriaal aanwezig: de Raad voor Rechtsbijstand zou moeten kunnen aangeven hoeveel toevoegingen er zijn afgegeven voor advies c.q. bijstand in cassatie, eisend dan wel verwerend, en in welke rechtsgebieden; de Civiele Griffie van de Hoge Raad zou moeten kunnen aangeven in hoeveel zaken daadwerkelijk op basis van een toevoeging eisend dan wel verwerend is geprocedeerd. Het evaluatierapport is in zoverre onvoldragen.
13. Een bijzonderheid die ook niet uit het evaluatierapport blijkt is deze dat enkele cassatie-advocaten ook zaken uit de Antillen behandelen. Die zaken doen zich voor op allerlei rechtsgebieden; ook daaromtrent kunnen zich toevoegingszaken voordoen. Te constateren valt dat met name in de toevoegingssfeer er (te) weinig cassatieadvocaten beschikbaar zijn.
14. Een groot zorgenkind is ook de BOPZ. Voor zover zichtbaar zijn er momenteel maar enkele cassatieadvocaten daadwerkelijk op dat rechtsgebied werkzaam. De Orde maakt niet duidelijk dat en hoe (en op welke termijn) in de benodigde “Nachwuchs” is of wordt voorzien.
15. Een bijzonder rechtsgebied vormt ook het cassatieberoep gericht tegen het oordeel van de Centrale Raad van Beroep met betrekking tot het begrip `gemeenschappelijke huishouding`, tegenwoordig de artt. 3-5 Wwz in samenhang met art. 80 lid 1 Wwz. Uit het evaluatierapport blijkt niet dat dit rechtsgebied is onderkend en benoemd, en hoeveel cassatieadvocaten op dit rechtsgebied werkzaam zijn.
Wij komen aldus tot enkele aanbevelingen.
I. Art. 80 a lid 1 RO dient te worden geschrapt. Het belemmert dat de Hoge Raad kennis neemt van zaken die wel belangrijk zijn maar waarvan de ingeschakelde cassatieadvocaat niet het risico wil nemen `dat hij afgaat`. Art. 80 a lid 1 RO draagt voorts de mogelijkheid in zich dat de Hoge Raad hem onwillige dossiers er op voorhand uitgooit; dit is een – stellig onbedoeld – (neven-)effect van de invoering van art. 80a lid 1 RO.
2. Er dient een onderzoek te komen naar de inhoud van de cassatieadviezen. Zijn deze “to the point” en vakbekwaam uitgevoerd en ingericht. Daartoe is het niet nodig dat met dossiers moet worden gesleept, nu toch het behoorlijke cassatieadvies immers de relevante feiten vermeldt, het procesverloop duidt en het oordeel waartegen het cassatieberoep zich moet richten.
3. De (huidige) lijst van cassatieadvocaten dient steeds te worden geactualiseerd. Tussen de Landelijke Orde en de Haagse Orde dient er een zodanige overlegstructuur te zijn van zodanige inhoud dat er een voldoende aantal cassatieadvocaten daadwerkelijk beschikbaar is op al die rechtsgebieden (hierboven aangeven) waarin zich toevoegingszaken (kunnen) voordoen.
4 Voormelde overlegstructuur dient voorts ertoe bij te dragen respectievelijk te waarborgen dat ook in de naaste toekomst een voldoende aantal cassatieadvocaten daadwerkelijk is. Of te wel, indien (door welke (combinatie van) reden(-en) ook) dat aantal (fundamenteel) afneemt, dient er in een vorm van opvang te zijn voorzien.
5 Het instituut `cassatie-advocaat` (ver-)dient aldus een integrerend onderdeel te worden van de Nederlandse rechtsorde. Het debat daarover dient nu al te worden opgestart.
Wordt vervolgd !
===========================
EMLS
Utrecht/Haaksbergen, 8 juli 2016.