Waarom schreef de Nederlandse minister van Veiligheid en Justitie een brief aan de Tweede Kamer over het beroepsgeheim en verschoningsrecht van Nederlandee advocaten?
Aan de Voorzitter van de Tweede Kamer
der Staten-Generaal
Postbus 20018
2500 EA Den Haag
Datum 24 november 2015
Onderwerp Beroepsgeheim en verschoningsrecht
In het algemeen overleg op 8 april 2015 over de rijksbrede aanpak van fraude en
in mijn brief van 30 juli 20151 heb ik toegezegd de Kamer te informeren over de
uitkomsten van de gesprekken met het openbaar ministerie (OM), de Nederlandse
Orde van Advocaten (NOvA) en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB)
over het spanningsveld tussen het sectorale beroepsgeheim en het daarmee
verband houdende verschoningsrecht en de fraudebestrijding. Deze gesprekken
zijn nog gaande, maar hierbij informeer ik uw Kamer over de laatste stand van
zaken. Met deze brief voldoe ik ook aan het recente verzoek2 van de vaste
commissie van Veiligheid en Justitie de Kamer schriftelijk te informeren over de
uitkomsten van deze gesprekken.
Vanwege de samenhang wijs ik in dit verband nog op de brief3 die de
bewindslieden van Volksgezondheid Welzijn en Sport op 29 oktober 2015 over de
voortgang van het programma Rechtmatige Zorg 2015 naar de Kamer hebben
gestuurd. In het kader van de bestrijding van zorgfraude wordt in dat programma
onderzocht welke mogelijkheden er zijn om de spanning tussen het medisch
beroepsgeheim en strafrechtelijk onderzoek naar zorgfraude te verminderen.
Alvorens ik in het vervolg van deze brief in ga op de eerste uitkomsten van de
gesprekken met het OM, de NOvA en de KNB wil ik nogmaals het grote belang
van het beroepsgeheim en het daarmee samenhangende professioneel
verschoningsrecht benadrukken. Bepaalde in het algemeen belang noodzakelijke
hulpverleningstaken kunnen alleen goed worden uitgeoefend als volledige
vertrouwelijkheid wordt geboden. Geheimhoudingsplichten verbonden aan deze
taakuitoefening voorzien in deze vertrouwelijkheid. Het strafvorderlijk
verschoningsrecht voorziet er in, in aanvulling daarop, dat deze geheimhouding in
beginsel ook tijdens opsporingsonderzoeken en in strafrechtelijke procedures kan
worden gewaarborgd. Het verschoningsrecht kan, zo is in de jurisprudentie van
de Hoge Raad reeds lange tijd erkend, onder meer door advocaten en notarissen
worden ingeroepen. Het is van belang dat rechtzoekenden zich zonder
belemmering tot hen kunnen wenden om advies over hun juridische positie in te
winnen en dat zij zich in rechte kunnen doen laten bijstaan. Aan het verschoningsrecht
ligt het algemene rechtsbeginsel ten grondslag dat meebrengt
dat bij bepaalde vertrouwenspersonen het maatschappelijk belang dat de
waarheid aan het licht komt moet wijken voor het maatschappelijk belang dat
eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking om bijstand en
advies tot hen moet kunnen wenden. Dit is ook in de jurisprudentie van de Hoge
Raad erkend.
Het professioneel verschoningsrecht (artikel 218 Wetboek van Strafvordering)
vormt een belangrijk onderdeel van ons rechtsstelsel. Tegelijkertijd vormt dit
verschoningsrecht een inperking van de verklaringsplicht van de getuige en de
mogelijkheid om stukken in beslag te nemen (artikel 98 Sv) en in die zin een
belemmering voor de waarheidsvinding. Daarom is het belangrijk om de
uitzonderingspositie van het verschoningsrecht te bewaken en de grenzen helder
te definiëren. Het moet gereserveerd blijven voor die hulpverleningstaken
waarvoor zij essentieel is. Dat betekent dat als er signalen zijn dat door
maatschappelijke ontwikkelingen het bereik van het sectorale beroepsgeheim
feitelijk wordt uitgebreid, bekeken moet worden tot welke terreinen het
beroepsgeheim - en als gevolg daarvan het verschoningsrecht - zich zou moeten
uitstrekken. Tegenover het belang dat met de geheimhouding wordt gediend,
staat immers het gerechtvaardigde belang om strafbare feiten, waaronder
ernstige ondermijnende criminaliteitsvormen als omkoping, fraude en witwassen
op te sporen en te vervolgen.
Tegen deze achtergrond is de afgelopen periode gesproken met de NOvA, de KNB
en het OM. Deze gesprekken zijn zoals gezegd nog gaande. Deze gesprekken
hebben betrekking op de reikwijdte van het sectorale beroepsgeheim. Tijdens de
gesprekken wordt verkend of er meer helderheid kan worden verschaft over de
werkzaamheden waarvoor en de situaties waarin de geheimhoudingsplicht geldt
en waarin dus het verschoningsrecht kan worden ingeroepen.
Daarnaast wordt door mijn ministerie gewerkt aan de modernisering van het
Wetboek van Strafvordering. Op 30 september jl. heeft Uw Kamer de
Contourennota4 ontvangen, waarin de hoofdlijnen van het gemoderniseerde
wetboek worden geschetst. Het veld is nauw betrokken bij dit traject. Een
onderwerp dat in het kader van deze modernisering wordt bekeken is het
professioneel verschoningsrecht. Vanwege de samenhang tussen het sectorale
beroepsgeheim en het professioneel verschoningsrecht zal ik in deze brief ook
ingaan op de in dat kader voorgenomen wijzigingen. Ten slotte ga ik in deze brief
nog in op de praktische samenwerking tussen het OM en de beroepsgroepen.
Reikwijdte van het beroepsgeheim
In het actieplan rijksbrede aanpak van fraude5
is al kort ingegaan op
de ontwikkeling dat de dienstverlening van advocaten en notarissen zich over een
steeds breder terrein is gaan uitstrekken, waardoor ook het domein waarbinnen
een beroep wordt gedaan op het sectorale beroepsgeheim zich verder verbreedt.
Het spanningsveld dat bestaat tussen de geheimhoudingsplicht en het daarmee
samenhangende verschoningsrecht enerzijds en het belang van voortvarende
opsporing en vervolging anderzijds wordt hierdoor vergroot.
De gesprekken die met het OM, de NOvA en de KNB worden gevoerd zijn er op
gericht concrete praktijksituaties te inventariseren waarbij er mogelijk sprake is
van onduidelijkheden over de situaties waarin het beroepsgeheim kan worden
ingeroepen of sprake is van een onwenselijke uitwerking van het beroepsgeheim.
Samen met de beroepsgroepen wordt getracht meer duidelijkheid te verschaffen
over de situaties waarin er wel én de situaties waarin er geen beroep kan worden
gedaan op het beroepsgeheim. Daarbij wordt bekeken of (interne) regels moeten
worden aangepast of aangevuld en of nadere voorlichting van de
beroepsbeoefenaars wenselijk is.
De gesprekken hebben tot dusver geleid tot de constatering dat het wenselijk en
mogelijk is ten aanzien van een aantal specifieke gevallen het beroepsgeheim
nader af te bakenen. Het gaat daarbij om gevallen waarin geen sprake kan zijn
van een beroepsgeheim.
4 Kamerstukken II 2014-2015, 29 279, nr. 278
5 Kamerstukken II 2013–2014, 17 050, nr. 450
De volgende situaties zijn tot op heden geïdentificeerd:
een verschoningsgerechtigde verricht nevenwerkzaamheden niet in zijn
hoedanigheid van advocaat of notaris (bijvoorbeeld als bestuurder van een rechtspersoon),
een verschoningsgerechtigde woont besprekingen bij met geen ander doel dan
de inhoud van die besprekingen onder het bereik van het verschoningsrecht te
brengen,
de (bedrijfs)administratie wordt bij een verschoningsgerechtigde
ondergebracht met geen ander doel dan die administratie onder het bereik van
het verschoningsrecht te brengen, en
• een verschoningsgerechtigde wordt bij correspondentie in de cc
meegenomen met geen ander doel dan de inhoud van die correspondentie
onder het bereik van het verschoningsrecht te brengen.
Volgens het bestaande (wettelijk) kader is er in bovengenoemde gevallen geen
sprake van een beroepsgeheim en kan er dus ook geen beroep worden gedaan op
het verschoningsrecht. Niet alle informatie die wordt gedeeld met een
verschoningsgerechtigde valt onder het verschoningsrecht. Daarvoor moet sprake
zijn van informatie die verband houdt met de hulpverleningstaak die de
verschoningsgerechtigde uitoefent (in dit geval een ‘advocatuurlijke
werkzaamheid’) en die ‘als zodanig is toevertrouwd’ aan de
verschoningsgerechtigde. Desondanks wordt er in deze gevallen met regelmaat in
opsporingsonderzoeken een beroep gedaan op het verschoningsrecht. Dit heeft
tot gevolg dat de opsporing onnodig wordt vertraagd en er onnodig gerechtelijke
procedures volgen. De NOvA onderzoekt of het mogelijk is om in de toelichting
van de regelgeving de grenzen van het verschoningsrecht duidelijker te
markeren.
Modernisering Wetboek van Strafvordering
Zoals hierboven reeds aangegeven, worden bij de modernisering van het Wetboek
van Strafvordering ook de regels met betrekking tot het professioneel
verschoningsrecht onder de loep genomen. Over dit onderwerp wordt intensief
overlegd met de ketenpartners en de betrokken beroepsgroepen. In de recent aan
Uw Kamer gezonden Contourennota zijn de hoofdlijnen van de door mij
voorgestane wijzigingen beschreven. Een aantal van deze wijzigingen raakt aan
de in deze brief beschreven problematiek. Graag ga ik in deze brief dan ook nader
op die wijzigingen in.
Reikwijdte
Het verschoningsrecht is voorbehouden aan bepaalde beroepsgroepen en kan
slechts worden ingeroepen in verband met bepaalde, in het algemeen belang
noodzakelijke, hulpverleningstaken. Zoals hierboven aan de orde kwam is er een
ontwikkeling waar te nemen dat verschoningsgerechtigde beroepsbeoefenaren
daarnaast ook andere werkzaamheden en activiteiten zijn gaan uitvoeren, die
soms geheel buiten de reguliere beroepsuitoefening vallen. Gedacht kan worden
aan de hierboven genoemde nevenfunctie van een verschoningsgerechtigde als
bestuurder van een rechtspersoon. In de opsporingspraktijk loopt men er tegen
aan dat in voorkomende gevallen ook ten aanzien van dergelijke activiteiten een
beroep wordt gedaan op het verschoningsrecht. Hierdoor ontstaan in de praktijk
discussies en procedures over de vraag in hoeverre bepaalde informatie onder het
verschoningsrecht valt. Ter ondersteuning van bovengenoemd traject om samen
met de beroepsgroepen te bekijken welke informatie wél en welke informatie níet
onder het beroepsgeheim – en daardoor onder het verschoningsrecht - valt, wordt
voorgesteld in het gemoderniseerde Wetboek van Strafvordering explicieter dan
voorheen tot uitdrukking te brengen dat het verschoningsrecht zich beperkt tot de
wetenschap en werkzaamheden welke verbonden zijn aan de hulpverleningstaak
van het beroep in het kader waarvan het verschoningsrecht is toegekend.
Doorbreking
Het verschoningsrecht is niet absoluut. Zo kunnen, op grond van het huidige
artikel 98 Sv, stukken die voorwerp van het strafbare feit uitmaken (corpora) of
tot het begaan daarvan hebben gediend (instrumenta), bij
verschoningsgerechtigden in beslag genomen worden. Het originele vervalste
geschrift dat aan een advocaat in bewaring is gegeven, kan dus bijvoorbeeld
inbeslaggenomen worden.
Daarnaast heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie erkend dat in zeer
uitzonderlijke individuele gevallen het belang van de waarheidsvinding kan
prevaleren boven het belang dat met het verschoningsrecht wordt beschermd (zie
bijv. HR 14 oktober 1986, NJ 1987/490 en HR 28 februari 2012, NJ 2012/537,
m.nt. Legemaate). In een dergelijk geval kan het professioneel verschoningsrecht
worden ‘doorbroken’. Dat betekent dat de verschoningsgerechtigde informatie
gebruikt kan worden in de zaak. Een dergelijke ‘doorbreking’ kan bijvoorbeeld aan
de orde zijn wanneer sprake is van een crimineel samenwerkingsverband tussen
de cliënt en de verschoningsgerechtigde. Zoals in de Contourennota aangegeven,
ben ik voornemens de mogelijkheid tot doorbreking van het verschoningsrecht te
codificeren. Daarbij zal ook de procedure om vast te stellen of van een
doorbrekingssituatie sprake is nader worden uitgewerkt.
Procedure
Daar waar discussies over de reikwijdte van het verschoningsrecht ontstaan, is
het van belang dat in een heldere en effectieve procedure, die met voldoende
waarborgen is omkleed, wordt beoordeeld of de informatie onder het
verschoningsrecht valt.
In het huidige Wetboek van Strafvordering is in artikel 98 voorzien in een
dergelijke procedure voor de inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden. Per 1
maart jongstleden is in dit artikel verduidelijkt dat de rechter-commissaris degene
is die terzake beslist. Ook zijn bij die gelegenheid termijnen ingevoegd
waarbinnen een eventueel beklag tegen de beslissing van de rechter-commissaris
en een beroep in cassatie behandeld moeten worden. Zoals in de Contourennota
aangegeven, zal bekeken worden of een verdere verbetering van de huidige
procedure mogelijk is. Uit de gesprekken met de beroepsgroepen zijn in ieder
geval als onderwerpen naar voren gekomen het bereik van de procedure als het
gaat om verschoningsgerechtigd materiaal aangetroffen bij derden en de regeling
van de adviserende rol van een vertegenwoordiger van de beroepsgroep (de
deken of de ringvoorzitter) in de procedure bij de rechter-commissaris.
De praktische samenwerking tussen de beroepsgroepen en het Openbaar
Ministerie.
In de gesprekken met de beroepsgroepen is gesproken over mogelijkheden om de
praktische samenwerking te verbeteren. Zo bekijkt het OM nu, in overleg met de
beroepsgroepen en het Bureau Financieel Toezicht (BFT), op welke wijze het
tuchtrecht beter kan worden benut bijvoorbeeld bij mogelijke misstanden of om
meer duidelijkheid te verkrijgen over de reikwijdte van een beroep op de
geheimhoudingsplicht. In dit kader staat een beleidsmatig overleg tussen het BFT
met de Landelijke Officieren van Justitie in december gepland.
Er vinden daarnaast gesprekken plaats over hoe de informatievoorziening tussen
OM, de beroepsgroepen en het BFT kan worden verbeterd. Het BFT en het OM
werken momenteel aan een brief die meer duidelijkheid zal geven over welke
informatie onderling kan worden uitgewisseld.
Tot slot
Ik ben van mening dat er met bovenstaande benadering een goede balans kan
worden bereikt tussen het belang van het beroepsgeheim en het professioneel
verschoningsrecht enerzijds en het belang van een voortvarende opsporing van
ernstige ondermijnende criminaliteitsvormen als omkoping, fraude en witwassen
anderzijds. De komende tijd zal in overleg met OM, NOvA en KNB verder worden
gewerkt aan de uitwerking van de voorgenomen maatregelen en zal aan de hand
van concrete praktijksituaties worden bekeken of, en zo ja welke, aanvullende
maatregelen nodig zijn om eventuele onduidelijkheden weg te nemen en hoe de
werking van het verschoningsrecht kan worden versterkt. De effectiviteit van
ingevoerde maatregelen zal na verloop van een relevante periode worden
geëvalueerd. Ik zal uw Kamer op de geëigende momenten informeren over het
verdere verloop.
De Minister van Veiligheid en Justitie,
G.A. van der Steur